La justicia convalidó recientemente a la Agencia de Recaudación y Control Aduanero (ARCA) para la utilización de una herramienta que podría ser aplicable a los contribuyentes que decidan disponer de su patrimonio en una fecha cercana al 31 de diciembre de cada año.
Nos estamos refiriendo a la reciente sentencia de la Cámara Contencioso Administrativo Federal por la que se confirma una presunta maniobra de evasión detectada por la entonces AFIP en el caso Lutz. En aquel entonces, el contribuyente se desprendió en el mes de noviembre de 2007 de sus inversiones para adquirir títulos de deuda del estado austríaco que vencían en febrero del año siguiente.
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De esta forma, la «foto» al 31/12 para la imposición de bienes personales, lo encontraba con bienes exentos para el impuesto de acuerdo al Convenio para evitar la doble imposición con la República de Austria, que fue denunciado en el 2009.
Más allá de la implicancia que tiene el Convenio para la resolución del caso, el fisco recurrió a dos herramientas legales que resultan sumamente delicadas si las hace extensivas a otros contribuyentes, ya que ante meras decisiones de disponibilidad patrimonial, el fisco pretende aplicar la figura de evasión.
La primera de ellas fue el principio de realidad económica, pues según el fisco la intención del contribuyente no fue otra que evitar el pago del impuesto sin un sustento económico que lo explique, toda vez que los títulos del estado austríaco tenían un rendimiento menor a los que poseía anteriormente.
No obstante, este principio exige que se utilice una forma jurídica que encubra la verdadera forma que se le debió dar al negocio jurídico. Un ejemplo sencillo de ello es cuando se suscribe un contrato de comodato para evadir obligaciones fiscales pero en realidad se debió hacer un contrato de alquiler.
La pregunta es si realmente existe esa discordancia entre lo hecho por el contribuyente y lo declarado en, por aquel entonces, AFIP. La respuesta, adelanto, es que no.
¿Qué pasa cuando hay variación patrimonial?
La segunda, y definitivamente la más peligrosa, es la aplicación del artículo 30 del decreto reglamentario de bienes personales de 1996. Allí, en prieta síntesis, se establece que, si a los efectos de la determinación del impuesto a los bienes personales, el contribuyente realizara variaciones patrimoniales que hicieran presumir la evasión del tributo, el organismo fiscal podrá ajustar lo declarado en el impuesto.
En este sentido, según el fallo, cualquier persona que realice «variaciones patrimoniales» cerca del vencimiento del impuesto, aun en el marco de una legal planificación fiscal, quedaría alcanzado por el gravamen.
Ahora bien, la ley no refiere si se trata de una modificación del patrimonio o, como sucedió en el caso, cambiar de un instrumento financiero por otro. Tampoco se sabe cuál es la fecha de corte, es decir, ¿dos?, ¿tres?, ¿cuatro meses antes de que venza?
A esta altura, cabe preguntarse si se está habilitando, por vía del decreto reglamentario, a que el Fisco nacional establezca una nueva fecha para el acaecimiento del hecho imponible del impuesto —distinta al 31 de diciembre de cada año—, claro está, al margen del principio de legalidad que rige en materia tributaria.
En este entendimiento, por ejemplo, si el contribuyente sacara su dinero de la cuenta en una fecha cercana 31 de diciembre y lo depositara días o un mes más tarde, o si decidiera cambiar por letras de otro país —o la decisión que considere oportuna con su patrimonio— será puesta bajo sospecha como una variación patrimonial evasiva del impuesto. Sí, aunque se realice en el marco de la ley.
En síntesis, la aplicación de este artículo, que no tiene precedentes, podría hacer que muchos contribuyentes se vean alcanzados por el impuesto a los bienes personales, aun cuando crean que hayan realizado una legal y correcta planificación fiscal. Más allá de todo, ahora la decisión final la tendrá el Máximo Tribunal.
(*) Alejandra Wiggenhauser es Profesora de la Maestría en Derecho Tributario de la Universidad Austral.